Il Criminal Division Corporate Whistleblower Awards Pilot Program statunitense

di Claudia Cantisani,  dottoressa di ricerca in diritto penale  e docente a contratto presso Università di Pisa

 

1. Introduzione

La Criminal Division del Dipartimento di Giustizia statunitense (d’ora innanzi DOJ – Department of Justice) ha reso pubblico lo scorso agosto 2024 un nuovo progetto pilota per incentivare e agevolare la lotta alla criminalità d’impresa.

Il progetto si chiama Corporate Whistleblower Awards Pilot Program e prevede un premio per i soggetti che segnalano gli illeciti aziendali fornendo alla Criminal Division informazioni veritiere e genuine, altrimenti difficili da ottenere, idonee ad avviare un procedimento penale. Laddove tale procedimento conduca alla confisca (civile o penale) di un ammontare (netto) superiore ad un milione di dollari ($ 1,000,000), il whistleblower sarà ricompensato con una somma calcolata in percentuale su quanto confiscato.

Il programma s’inserisce all’interno di un quadro più ampio di misure dirette ad incrementare la partecipazione dei privati nelle strategie di prevenzione del corporate crime – si pensi ai numerosi programmi sul whistleblowing delle altre agenzie governative, ad esempio quelli della Securities and Exchange Commission (SEC), della Commodity Futures Trading Commission, dell’International Revenue Service (IRS), e del Financial Crimes Enforcement Network — ma reca con sé una novità: esso colma le lacune dei precedenti programmi perché si estende alle fattispecie di reato ricomprese nelle aree di competenza del Dipartimento, che tuttavia gli altri programmi non includono.

Il Programma Pilota da ultimo pubblicato copre infatti quattro aree del crimine d’impresa, di cui nessun whistleblower program già esistente si occupa, sebbene ciascuna di esse rappresenti una priorità per la Criminal Division.

La concessione di un premio è rimessa alla discrezionalità del Dipartimento che ne valuta la praticabilità in base ad una serie di requisiti (per i quali si rinvia ai successivi paragrafi).

In ogni caso esso può essere accordato a condizione che vi sia stata la confisca, e il suo ammontare varia in base al valore dei beni che ne costituiscono l’oggetto.

Il Programma ha una durata di tre anni, a decorrere dal giorno 1 agosto 2024. Si tratta infatti di un’iniziativa “pilota” diretta dalla sezione antiriciclaggio della Criminal Division – la Money Laundering and Asset Recovery Section (MLARS) – suscettibile di modifica e aggiornamento secondo le valutazioni discrezionali del Dipartimento. La sua proroga verrà quindi valutata al termine del primo triennio.

Questo programma ambisce ad avere un impatto significativo nella strutturazione interna della compliance d’impresa, poiché oltre ad annoverarsi tra gli strumenti di incentivo alla creazione di una cultura d’impresa ispirata alla trasparenza e alla partecipazione attiva, come illustrato più avanti, ha un impatto importante e concreto sulle strategie di internal reporting (v. § 4).

2. Le aree di corporate crime coperte dal Programma

L’ambito di applicabilità del programma copre quattro diverse aree, di cui le prime due già oggetto di importanti interventi nell’ambito delle politiche dipartimentali contro il crimine d’impresa: a) crimine finanziario; b) corruzione internazionale; c) corruzione nazionale; d) frodi relative ai sistemi sanitari, compresi quelli assicurativi. Più precisamente:

1. Crimine finanziario: comprende illeciti commessi da istituti finanziari, dai loro dipendenti o agenti, comprese fattispecie di riciclaggio e frodi finanziarie;
2. Corruzione internazionale: include violazioni del Foreign Corrupt Practices Act e del Foreign Extortion Prevention Act, nonché violazioni in materia di antiriciclaggio. L’estensione dei sistemi premiali a casi di corruzione internazionale – casi che non potrebbero essere altrimenti coperti dal whistleblower program della SEC – contribuisce all’irrobustimento delle strategie già in atto, la più importante delle quali è rappresentata dal Foreign Extortion Prevention Act (si rinvia ad un precedente post sull’argomento);
3. Corruzione nazionale: attraverso il pagamento di tangenti a pubblici ufficiali, compresi i funzionari federali, nazionali e locali o comunque afferenti a qualsiasi dipartimento o agenzia governativi;
4. Frodi al sistema sanitario e assicurativo: comprendono illeciti a danno del sistema sanitario federale – anche relativi a programmi di tutela della salute, cd. federal health care benefit programs – e frodi contro molteplici attori coinvolti nel settore sanitario, a più ampio spettro (vengono citati pazienti, investitori, e organizzazioni non governative). Parte di queste fattispecie sono già coperte dal Civil Division’s qui tam program (con rinvio al False Claims Act (FCA), 31 U.S.C. §§ 3729 – 3733) — nell’ambito del quale rimane tuttavia debole il fronte delle frodi alle assicurazioni private

3. Come funziona?

Il Programma ha una base giuridica – Section 524(c) of Title 28 of the U.S. Code — che autorizza l’Attorney General ad accordare benefici economici ai privati che forniscano informazioni utili ad un provvedimento di confisca (anche di rilevanza civile).

Il Dipartimento si è finora avvalso di questo strumento in maniera asistematica (non programmatica) e senza concentrarsi sul corporate enforcement.

Secondo il Programma ora vigente, invece, la disciplina guadagna maggiore organicità: i whistleblowers potranno aver diritto a benefici, il cui ammontare varia in base al valore dei beni confiscati, a condizione che vengano integrati i requisiti essenziali rappresentati di seguito.

• Requisiti soggettivi

Possono aderire al programma privati che non abbiano partecipato alla commissione dell’illecito e che tuttavia posseggano informazioni veritiere e genuine a riguardo.

Sono quindi esclusi: gli enti, i soggetti che forniscono informazioni false, i privati che abbiano già avuto accesso ad altri programmi per segnalazione degli stessi fatti, i soggetti che abbiano preso parte all’illecito aziendale, nonché i soggetti che al tempo dell’acquisizione delle informazioni erano membri del Dipartimento.

Se il privato legittimato ad accedere al programma ricopre un ruolo direttivo nell’impresa, il Dipartimento dovrà valutare in quale misura tale soggetto fosse ignaro dell’illecito aziendale ed estraneo alla sua commissione. Qualora il corporate executive abbia contribuito ad infrangere o anche soltanto indebolire il sistema di compliance interno all’impresa, il Dipartimento potrà negargli il beneficio.

• Qualità delle informazioni oggetto di segnalazione

Le informazioni fornite dal privato, per scritto, devono essere originali, cioè genuine, oltre che veritiere e complete (original, truthful and complete).

Con il primo requisito – quello di originalità – si fa riferimento al grado di indipendenza del patrimonio informativo del singolo: le informazioni devono, cioè, provenire dal privato, come prima fonte, e non essere, per esempio, già in possesso del Dipartimento.

Nel Programma si specifica che queste devono essere frutto delle cd. “indipendent knowledge” ed “indipendent analyisis” del soggetto che effettua la segnalazione. Tali requisiti sarebbero rispettati anche ove le informazioni fossero già note al Dipartimento, e tuttavia contenessero profili ulteriori, di cui invece solo il privato abbia contezza e di cui il Dipartimento non potrebbe altrimenti aver disponibilità.

Con il secondo requisito, relativo alla veridicità e alla completezza delle informazioni, si fa riferimento alla loro piena e genuina conoscenza. Esse giungono al Dipartimento attraverso uno strumento informatico – l’Intake Form – reperibile sul sito governativo (v. link).

• Qualità della collaborazione

Il privato che effettua la segnalazione deve inoltre partecipare attivamente e tempestivamente agli accertamenti dipartimentali, rispettando i requisiti di puntualità e proattività, in mancanza dei quali il Dipartimento potrebbe anche negare il beneficio. La partecipazione attiva può consistere nella produzione di documenti, rapporti, e prove.

4. Ulteriore scopo del programma pilota: incentivare il reporting

Oltre ad incentivare i privati ad inviare segnalazioni al Dipartimento, il Programma incoraggia i privati anche a ricorrere agli strumenti di reporting interno.

Infatti, fare ricorso ai canali di reporting interni all’impresa, prima di effettuare la segnalazione al Dipartimento, può avere l’effetto di aumentare l’importo del premio. Il Dipartimento a tale scopo può considerare: a. i tempi della segnalazione interna (se questa sia stata fatta tempestivamente e se sia stata inviata contemporaneamente, prima o successivamente anche al Dipartimento); b. qualità dei sistemi di internal reporting; c. previa partecipazione del privato ad indagini interne all’impresa relative agli stessi fatti.

Non solo. Il ricorso a strumenti di segnalazione interni all’impresa ha impatto, benché indirettamente, sulla valutazione di originalità e di tempestività delle informazioni.

Infatti, le informazioni trasmesse nella segnalazione vengono ritenute originali anche qualora giungano al Dipartimento per intermediazione dell’ente, che le ha ricevute in prima battuta dal privato, attraverso il reporting interno, e le ha poi inviate alle autorità federali.

Quanto alla tempestività, invece, le informazioni vengono ritenute puntuali se, avendo prima fatto ricorso ai canali di segnalazione interni all’azienda, il privato abbia poi comunicato le stesse informazioni al Dipartimento entro 120 giorni dalla segnalazione interna. L’osservanza di questo termine può influire materialmente sulla data di ricezione della notizia da parte delle autorità federali: il Dipartimento può, cioè, riservarsi di spostare tale data (anticipandola) al giorno in cui il privato ha fatto denuncia all’ente attraverso i canali interni.

Il tema ha importanti implicazioni anche per l’ente, che potrà sottrarsi agli addebiti ad alcune condizioni.

Dai primi Remarks al Programma (si veda il link) emerge infatti che, in parallelo al whistleblower program qui in esame, il Dipartimento ha altresì annunciato un emendamento alla Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy (CEP) (si veda il link per tale riferimento), secondo il quale, nel caso in cui l’ente riceva una segnalazione da un whistleblower attraverso i propri canali interni, qualora l’ente invii poi tale segnalazione al Dipartimento entro 120 giorni, e comunque prima che il Dipartimento lo contatti per lo stesso illecito, l’ente potrà avere diritto al più grande dei benefici – vale a dire la presumption of a declination – a condizione che cooperi attivamente con le autorità e provveda con misure rimediali e risarcitorie a beneficio delle vittime. Tutto peraltro – questo è l’aspetto innovativo – indipendentemente dal fatto che il privato abbia inviato prima la propria segnalazione al Dipartimento.

In breve, e semplificando, sia l’ente che il privato dispongono di un termine di 120 giorni dalla segnalazione interna all’impresa per rivolgersi al Dipartimento. La sua osservanza determina a cascata un duplice beneficio, tanto per il whistleblower, quanto per l’impresa. Le informazioni del primo verranno comunque considerate originali e tempestive, anche ove l’ente si sia attivato prima, informando il Dipartimento. La tempestiva segnalazione dell’impresa alle autorità federali, invece, indipendentemente dal fatto che queste siano già state allertate dal privato, potrà sottrarla al procedimento penale e alla condanna.

La previsione di questo doppio beneficio ha lo scopo di incentivare al massimo grado la voluntary self-disclosure delle imprese e di rafforzare la compliance aziendale agendo da dentro: facendo in modo, cioè, che i dipendenti dell’ente instaurino una consuetudine nel ricorrere ai canali di reporting interno.

5. Protezione dei whistleblowers.

Per consolidare la familiarità dei dipendenti rispetto alle pratiche di reporting interno, il programma dedica anche un’intera sezione alle strategie di protezione dei whistleblowers, a tutela della loro riservatezza, e contro potenziali atti di ritorsione aziendali.

In realtà non esistono prescrizioni precise sulle condotte ritorsive. Si evidenzia soltanto che, in loro presenza, il Dipartimento può decidere di negare i benefici all’ente, di fatto condannandolo alla perdita di credito e ad un consistente danno reputazionale. Nel peggiore dei casi, l’ente rischia di andare incontro ad un procedimento penale per intralcio alla giustizia.

6. Conclusioni

I due cd. Key-drivers delle attuali politiche statunitensi in tema di corporate compliance sono di incoraggiare le imprese ad adottare strategie operative interne più efficaci e di incentivare la partecipazione e la responsabilità individuale dei privati.

Il recentissimo programma pilota si dirige verso questi obiettivi affiancandosi ad altri strumenti (di incentivo) già in vigore: si faccia l’esempio del Criminal Division Pilot Program on Voluntary Self-Disclosures for Individuals (per un commento del quale si rinvia al link).

Secondo il programma da ultimo citato i privati coinvolti nell’illecito, che effettuano la segnalazione, possono ambire ad un non-prosecution agreement, a condizione che integrino determinati requisiti.

Secondo il programma qui in commento, invece, i privati che posseggono informazioni rilevanti su illeciti aziendali, senza tuttavia aver partecipato a nessun titolo alla loro commissione, e che effettuano una segnalazione alle autorità, possono aver diritto ad un premio, se dalla denuncia derivi un provvedimento di confisca.

Questi programmi, unitamente alla corporate voluntary self-disclosure policy, si rafforzano a vicenda e vertono insieme verso obiettivi di massima efficacia. A dispetto dei buoni propositi e degli incentivi alla collaborazione dialogica con i principali attori coinvolti nella compliance aziendale, essi sembrano tuttavia tradire un approccio piuttosto rigoroso, per il quale nessuna lacuna sembra poter essere ammessa nella prevenzione del corporate crime.