Le nuove sfide della Law and Economics e il ruolo decisivo del ricorso ai dati empirici

di  Federica  Zazzaro, Dottoranda di ricerca in Diritto penale

 

1. Introduzione

 

Il saggio di Jennifer Arlen, intitolato “The Essential Role of Empirical Analysis in Developing Law and Economics Theory” e presentato in occasione del convegno “New Challenges for Law and Economics” affronta il tema dell’importanza della conoscenza dei dati empirici nello sviluppo della teoria della Law and Economics.

 

Jennifer Arlen, Professoressa di diritto, nonché Faculty Director del programma “Corporate Compliance and Enforcement” (NYU School of Law) e co-fondatrice dell’American Law and Economics Association e della Society for Empirical Legal Studies, è tra le maggiori esponenti del movimento statunitense della c.d. Law and Economics, che – in via di prima approssimazione – si occupa di applicare il metodo economico, nella specie la teoria microeconomica, all’analisi del diritto.

 

Secondo questa corrente di pensiero, i concetti economici sono utilizzati per spiegare gli effetti delle leggi, per valutare quali norme giuridiche sono economicamente efficienti e quali saranno ottimali in futuro.

 

Il saggio propone un importante aggiornamento di alcune delle teorie alla base del movimento statunitense.

 

Partendo dallo studio della teoria classica della Law and Economics – che si basa su un approccio razionale allo studio del diritto – afferma l’importanza dell’analisi empirica nello sviluppo di una nuova concezione che tenga conto non solo del modello classico dell’agente razionale (rational choice model), ma anche della realtà multiforme e variegata tipica dei processi decisionali umani (decision-making process).

 

Nell’analizzare l’impatto effettivo della legge nella modulazione del comportamento umano, una posizione fondamentale è rivestita dalla conoscenza dei dati empirici (empirical analysis) che in molti casi ha generato miglioramenti nella teoria dell’analisi economica del diritto, fornendo risultati contrari a quelli previsti dai modelli esistenti (come si ribadirà nel prosieguo della trattazione, solo analizzando i dati che si sviluppano nei laboratori è possibile avere regole giuridiche in grado di ottimizzare gli effetti della legge sui singoli individui).

 

In virtù dell’importanza del saggio della Professoressa Arlen, e della sua rilevanza ai fini delle riflessioni portate avanti su questo blog in relazione all’utilizzo dei dati empirici nel contrasto al corporate crime, se ne offre in questa sede una breve presentazione, utile a illustrarne le coordinate generali.

 

Così, ripercorrendo la struttura dello scritto, dopo aver dato conto, in maniera cursoria, del modello classico della c.d. Law and Economics, ci si soffermerà a osservare i settori dei contratti con i consumatori, della responsabilità per negligenza medica, dove l’analisi empirica è intervenuta stimolando lo sviluppo di nuovi modelli o modificando le implicazioni normative dei modelli esistenti, pur mantenendo alla base la teoria della scelta razionale.

 

A seguire, si guarderà alla teoria dell’economia comportamentale (Behavioral Law and Economics) che si distanzia significativamente dalla teoria dell’agente razionale per abbracciare un nuovo assunto basato sul concetto di uomo “reale ed irrazionale”.

 

Infine, verranno ripercorse le conclusioni, volte a illustrare i limiti insiti nella concezione dell’economia comportamentale e i contributi positivi che l’analisi empirica apporta allo sviluppo di una nuova concezione di Law and Economics.

 

 

 

2. Il ruolo svolto dall’indagine empirica nello sviluppo della teoria della Law and Economics e il modello di agente razionale

 

Il saggio parte da un assunto essenziale: lo sviluppo della teoria della Law and Economics è, nel corso della sua storia, dipesa dalle empirical analyses of law e ne è stata influenzata.

 

Ciò avviene, in particolar modo, perché l’analisi empirica svolge un ruolo fondamentale nello sviluppo dei modelli di riferimento che fungono da base per l’attività normativa.

 

In via diretta, gli studi empirici possono fornire prove empiriche sulle caratteristiche materiali di un particolare ambiente decisionale. Ad esempio, è ricorrente il caso in cui l’analisi empirica rivela che, contrariamente agli studi teorici, i decisori non dispongono regolarmente delle informazioni necessarie per prendere decisioni materiali.

 

In via indiretta, l’analisi empirica può influenzare l’osservazione teorica, testando i risultati previsti dai modelli teorici. Può accadere, ad esempio, che i dati empirici mostrano che questi ultimi non rappresentano correttamente l’ambiente decisionale circostante.

 

La c.d. Law and Economics poggia su modelli di scelta razionale (rational choice models), sia per esaminare gli effetti delle norme giuridiche sia per determinare le soluzioni legislative più efficaci a nell’ottenere i comportamenti desiderati.

 

Questi modelli prevedono il comportamento degli individui (individuals’ behavior) in uno specifico ambiente decisionale (decision-making environment) laddove le scelte di ciascun soggetto sono influenzate dalle sue preferenze, dall’insieme di opzioni o strategie disponibili, dai costs and benefits attesi di ciascuna opzione (questi ultimi dipendono, in parte, dalle informazioni disponibili e dal modo in cui le norme giuridiche influenzano ciascuna opzione).

 

Perciò, se questi modelli differiscono dal mondo reale, non si potrà prevedere efficacemente come le leggi influenzeranno il comportamento e non si potranno identificare le regole giuridiche ottimali.

 

Le analisi empiriche svolgono il compito (the essential role) di testare le previsioni teoriche per stabilire se il comportamento umano effettivo è conforme alle previsioni del modello e per verificare che siano corretti gli aspetti materiali dell’ambiente decisionale che influenzano le risposte delle persone alle norme giuridiche.

 

Pertanto, il contributo in esame rimarca la necessità, per gli studiosi, di far affidamento agli approfondimenti forniti dalle analisi empiriche per meglio comprendere l’ambiente circostante e migliorare i modelli teorici di riferimento della normativa («empirical analysis has helped lead to theories that are better able to predict behavior. It also has improved the theoretical frameworks used as a basis for normative predictions»).

 

 

 

3. Contributi delle analisi empiriche alla Theoretical Law and Economics

 

A seguire, vengono illustrati alcuni esempi in cui l’analisi empirica ha portato ad intuizioni che hanno arricchito e migliorato il modello teorico di Law and Economics.

Sono molteplici le ipotesi in cui l’analisi empirica ha rivelato che un modello economico ampiamente accettato doveva essere rivisto. Tra queste, si ricorda il settore della responsabilità civile medica, in cui si constata un deficit informativo nei rapporti tra i medici e pazienti e una scarsa efficacia dei modelli classici della Law and Economics nella riduzione dei comportamenti negligenti dei medici.

 

Di particolare interesse è il compito che l’indagine empirica svolge nei sistemi di informazione nei contratti tra i consumatori e i produttori.

 

È noto che in questo ambito il requisito informativo spesso non viene soddisfatto, dal momento che la maggior parte dei consumatori evita di leggere in modo ottimale i contratti standard.

 

Pertanto, gli studiosi della materia si sono interrogati sulla possibilità di intervenire legalmente per controllare le clausole contrattuali al fine di risolvere il problema della scarsa informazione e al fine di tutelare i consumatori da clausole contrattuali abusive.

 

Tuttavia, contro ogni previsione, i dati empirici hanno dimostrato che le conclusioni dei modelli teorici esistenti non corrispondevano alla realtà.

 

 

 

4. Da una teoria classica basata sulla rational choice all’economia comportamentale

 

Nel paragrafo conclusivo il saggio dà conto delle sfide che la concezione della Law and Economics si trova attualmente ad affrontare.

 

La maggiore difficoltà sembra risiedere nella corretta comprensione del human decision-making process?.

 

Come detto, la Law and Economics si basa sulla teoria dell’agente razionale, la quale presuppone che le persone prendano decisioni sempre sulla base di una scelta razionale. Tuttavia, tale assunto sembrerebbe smentito dai dati empirici, che dimostrano come spesso le persone non prendano decisioni coerenti e razionali. Un elemento, quindi, che sembrerebbe inficiare la possibilità di prevedere con un elevato grado di esattezza il tipo di scelte che un agente si troverà a compiere in una data situazione.

 

Così, alcuni studiosi hanno sviluppato la teoria dell’economia comportamentale (c.d. Theoretical Behavioral Law and Economics) in base alla quale il comportamento umano non si basa su scelte razionali, ma molto spesso gli individui agiscono in maniera impulsiva e irrazionale, non operando alcun razionale bilanciamento dei costi-benefici.

 

La c.d. economia comportamentale si basa sul presupposto che le persone prendono decisioni nel mondo reale commettendo errori sistematici (biases).

 

In sostanza, gli studiosi dell’economia comportamentale individuano un uomo reale ed irrazionale (cd. human), che è influenzato dal contesto ambientale di riferimento e che si contraddistingue per pregiudizi ed errori (biases and heuristics will affect decision-making).

 

Tuttavia, non mancano alcuni profili di criticità anche in relazione a quest’ultima concezione.

 

Come si può leggere nel contributo, l’economia comportamentale non è in grado di prevedere come viene influenzato il processo decisionale nel mondo reale, almeno per tre motivi.

 

In primo luogo, l’economia comportamentale non è ancora in grado di comprendere a pieno e di prevedere tutte le biases and heuristics che dominano il comportamento umano.

 

In secondo luogo, i risultati sperimentali non possono essere utilizzati per prevedere tutte le decisioni del mondo reale. Questo perché le persone adottano modelli decisionali multipli e differenti tra loro (use multiple, interacting decision-making programs).

 

Senza considerare, in terza battuta, che queste varietà di processi decisionali dipendono costantemente dal contesto ambientale in cui si ritrovano le persone: le scelte effettuate da un soggetto individualmente (laboratory experiments) differiscono da quelle fatte dal medesimo all’interno di un’istituzione o in un contesto organizzato in cui ad ogni scelta è collegata una determinata responsabilità.

 

Pertanto, in questo processo di creazione di modelli giuridici validi, è essenziale il ruolo svolto dalle indagini scientifiche.

 

In conclusione, l’analisi empirica e sperimentale migliora notevolmente la nostra comprensione del processo decisionale umano.

 

La mera osservazione dei dati empirici – si legge – contribuirà notevolmente al miglioramento delle regole giuridiche, poiché permetterà di comprendere a pieno i processi decisionali delle persone, gli sviluppi dell’ambiente informativo circostante e la risposta degli individui alle norme giuridiche presenti nei diversi settori.

 

Tuttavia, il saggio lascia aperte numerose questioni e termina con una riflessione significativa: il processo decisionale umano è complesso e la nostra comprensione è ancora in evoluzione, per cui le sfide sono numerose e irrisolte, ma l’analisi empirica potrà aiutare in questo processo di sviluppo («the strenght and the future of law and economics lies in this dialectical interaction»).

 

 

 

 

 

 

 

Per accedere alla fonte, si rinvia a Arlen, Jennifer, The Essential Role of Empirical Analysis in Developing Law and Economics Theory (October 2020). NYU Law and Economics Research Paper No. 20-43.