Il reporting nei gruppi transfrontalieri alla luce di recenti disegni di legge in Germania: l’esempio del whistleblowing

di Claudia Cantisani, Assegnista di ricerca in Diritto penale

 

1. Un quadro d’insieme: i sentieri aperti dell’ordinamento tedesco in tema di compliance

 

La scelta di puntare sulle strategie di compliance trova espressione, all’interno dell’ordinamento tedesco, in molteplici progetti di legge di estrema attualità, tutti accomunati dalla necessità di valorizzare un sistema di reporting efficiente per far fronte alla frammentazione derivante dal decentramento produttivo, non solo interno ai confini nazionali, bensì anche, e per lo più, transfrontaliero.

 

I progetti, nella specie, sono due:

• il primo, denominato Entwurf eines Gesetzes für einen besseren Schutz hinweisgebender Personen sowie zur Umsetzung der Richtlinie zum Schutz von Personen, die Verstöße gegen das Unionsrecht melden, è diretto all’implementazione della normativa europea sul Whistleblowing, di cui ci si occuperà qui brevemente (clicca qui);

 

• il secondo – denominato Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2021/2101 im Hinblick auf die Offenlegung von Ertragsteuerinformationen durch bestimmte Unternehmen und Zweigniederlassungen – in tema di comunicazione societaria di informazioni sull’imposta sul reddito, è nato con l’obiettivo di valorizzare la trasparenza delle comunicazioni d’imposta delle multinazionali residenti nell’Unione Europea o ivi operanti attraverso distaccamenti o succursali (clicca qui).

 

A questi due disegni si affianca, inoltre, un terzo intervento normativo sulle catene di fornitura, Gesetz über die Unternehmerischen Sorgfaltpflichten in Lieferketten, datato 16 luglio 2021, e destinato ad entrare in vigore il1 gennaio 2023, il quale segna un’importante svolta in tema di due diligence aziendale, introducendo obblighi vincolanti per le imprese a tutela dei lavoratori nelle strutture societarie complesse e, per lo più, internazionali (clicca qui).

 

L’attenzione per i temi richiamati rivela una linea politica chiaramente orientata ad investire sulla trasparenza e sui sistemi di regolazione preventiva all’interno delle imprese, soprattutto nei gruppi societari e nelle catene di fornitura: una linea parallela, del resto, a quella che si sta muovendo sul fronte europeo.

 

Sono diverse, infatti, le proposte avanzate dalla Commissione Europea in tema di compliance nelle catene di fornitura, rispetto alle quali è più sentito il bisogno di intervento in materia di coordinamento e scambio informativo.

 

Tra le più rilevanti, si registrano:

 

• la Proposal of Directive on Corporate Sustainability Due Diligence del 23 febbraio 2022 diretta in particolare a regolamentare le condotte delle imprese nelle supply chains transfrontaliere (clicca qui);
• la Proposal of Directive on Corporate Sustainability Reporting del 21 aprile 2021, in modifica di altre quattro direttive, diretta ad incrementare la trasparenza e la efficiente allocazione delle risorse tra imprese affidabili (clicca qui);
• la Proposal for Single Market Emergency Instrument (SMEI) del 19 settembre 2022, finalizzata a conferire all’UE nuovi e ampi poteri a tutela dell’integrità del mercato interno e ad affrontare le carenze e le interruzioni delle catene di approvvigionamento di beni e servizi strategici e rilevanti in tempi di crisi (clicca qui).

 

Ebbene, è questo il contesto nel quale risulta interessante calare e inquadrare le ultime proposte d’intervento nel sistema normativo d’Oltralpe, cominciando dalla recente proposta legislativa in tema di informatori.

 

2. Il whistleblowing in Germania

 

Tra gli interventi più meritevoli di attenzione si segnala il disegno di legge Hinweisgeberschutzgesetz – HinSchG-E in attuazione della direttiva (EU) 1937/2019 in tema Whistleblowing, approvato dal Governo federale tedesco in data 27 luglio 2022.

 

La recente disciplina non si distingue solo per i contenuti legati al reporting, ma anche per gli effetti a cascata in ulteriori e diversi settori (es. tributario e giuslavoristico, tra i più rilevanti). Di seguito, e sinteticamente, i punti chiave della bozza governativa:

 

• le aziende con almeno 50 dipendenti sono obbligate a istituire un sistema di segnalazione interna (§ 12, Abs. 2), con la precisazione che tale limite numerico non vale per le aziende di alcuni settori (come, ad es., i fornitori di servizi finanziari), già tenute a istituire sistemi di segnalazione (§ 12, Abs. 3);
• i whistleblowers soggiacciono ad una tutela assai ampia, sia dalle condotte ritorsive (dal licenziamento alle misure disciplinari) che da quelle lato sensu discriminatorie; l’onere della prova spetta alle imprese o ai soggetti datori di lavoro: si presume, cioè, che in caso di condotte che pongano l’informatore in una condizione di svantaggio dopo la segnalazione, ci si trovi di fronte ad una condotta ritorsiva e che l’ente debba quindi dimostrare che la discriminazione è stata motivata da ragioni sufficientemente giustificate o che tale trattamento non ha alcun legame con la segnalazione;
• il whistleblower può scegliere liberamente se segnalare il caso sospetto per via interna o esterna (attraverso due distinti ed interscambiabili canali di segnalazione);
• i gruppi possono implementare un sistema centralizzato di segnalazione interna a livello di gruppo;
• le società sono libere di decidere se è possibile presentare segnalazioni anonime.

 

Quanto all’ambito di operatività soggettivo della proposta di legge, esso risulta piuttosto ampio, giacché la disciplina comprende qualsiasi persona (fisica, giuridica, privata o pubblica) che abbia ottenuto informazioni su illeciti nello svolgimento delle proprie attività professionali (§ 1, Abs. 1), con estensione anche a terzi appaltatori o fornitori.

 

Sul piano oggettivo, invece, l’HinSchG-E è destinato a coprire le segnalazioni di illeciti penali e amministrativi, a patto che – in quest’ultima eventualità – la disposizione violata sia diretta a proteggere la vita, l’incolumità fisica, la salute o i diritti dei lavoratori o dei loro organi di rappresentanza (§ 2, Abs. 1). L’ambito di applicazione della normativa si estende inoltre anche alle “restanti violazioni della legislazione del Bund, dei singoli Länder nonché degli atti direttamente applicabili dell’Unione Europea e dell’EURATOM ”, come illeciti in materia di riciclaggio, sicurezza e conformità dei prodotti, protezione dell’ambiente, protezione dei dati (etc). Sono escluse, al contrario, le violazioni delle politiche e delle linee guida aziendali interne e degli obblighi deontologici.

 

3. I canali di segnalazione

 

Ciò precisato, l’aspetto della proposta più dibattuto negli ultimi tempi investe tuttavia i canali di segnalazione.

 

Anzitutto, il disegno di legge prevede che ogni impresa ha l’obbligo di garantire almeno uno sportello per le segnalazioni interne (interne Meldestelle), a cui si affiancano canali di segnalazione esterni (externe Meldestellen), istituiti a livello federale, presso il Ministero di Giustizia.

 

L’informatore può liberamente rivolgersi tanto all’uno quanto all’altro di questi canali, attraverso procedure di segnalazione regolamentate in modo da garantire la massima tutela della riservatezza dei soggetti coinvolti (l’informatore, le persone oggetto della segnalazione, nonché chiunque altro ne venga investito in via indiretta).

 

Il dibattito sul quale si segnala un maggiore fermento riguarda i gruppi societari: ci si domanda, in particolare, se siano sufficienti uffici di reporting centralizzati, ad esempio presso la capogruppo, o se questi debbano essere delocalizzati come organi indipendenti presso le società figlie. Mentre a livello europeo ci si è espressi a favore di una soluzione decentrata, la bozza di legge tedesca sembra orientata ad una “soluzione di gruppo” prevedendo anche sistemi di segnalazione organizzati a livello centrale.

 

Tanto premesso, l’obbligo di perseguire le violazioni oggetto di segnalazione e di porvi rimedio rimane in capo all’impresa locale (Tochterunternehmen), sulla quale possono quindi gravare – nel caso in cui questa ponesse in essere forme di ritorsione – considerevoli sanzioni pecuniarie (cfr. § 37 e § 40) per condotte illecite e discriminatorie, a tutti gli effetti integranti illeciti punitivi amministrativi (Ordnungwidrigkeiten).

 

4. Problemi legati alla delocalizzazione dei sistemi di reporting nei gruppi societari transfrontalieri

 

La delocalizzazione dei sistemi di reporting può comportare problemi di coordinamento nello scambio informativo e nell’applicazione degli effetti sanzionatori.

 

Il disegno di legge specifica, infatti, quanto al primo profilo, che posto che i canali di segnalazione sono tenuti ad adeguarsi alla disciplina sul trattamento dei dati in relazione alle attività di reporting, nei casi di gruppi transfrontalieri dovrà trovare applicazione la disciplina dello Stato in cui ha sede la società figlia. L’accesso ai predetti canali dovrà peraltro essere garantito nella lingua utilizzata presso l’impresa nella quale avviene la segnalazione.

 

Quanto al secondo profilo, invece, l’attuale disciplina deve fare i conti con una certa disomogeneità in tema di sanzioni contro le persone giuridiche.

 

Sussistono ancora infatti, nel sistema tedesco, ostacoli procedurali alla repressione degli illeciti societari commessi all’estero, in gran parte dovuti alla difficoltà di coordinamento nelle investigazioni cross-border, nonché alla mancanza in Germania di una disciplina uniforme in punto di conseguenze sanzionatorie a carico delle imprese.

 

L’unico disegno di legge governativo specificamente diretto a sopperire a questa mancanza, con lo scopo di migliorare la compliance d’impresa intervenendo a livello esecutivo-sanzionatorio – il riferimento va qui al Verbandsanktionengesetz – Gesetz zur Stärkung der Integrität in der Wirtschaft, del giugno 2020 – non ha ricevuto approvazione, rimanendo, di fatto, lettera morta (clicca qui).

 

Resta dunque da vedere come queste problematiche riceveranno pratica soluzione in Germania, una volta che venga definitivamente implementata la disciplina europea a livello nazionale.