Il fenomeno del cash pooling nei gruppi di società: quando l’operazione di depauperamento non è distrattiva?

1.Introduzione

Il ricorso al c.d. cash pooling è una pratica sempre più diffusa all’interno dei gruppi di società, che permette di accentrare la gestione delle disponibilità finanziarie delle varie società partecipanti in capo a un unico soggetto, al fine di ottimizzare la gestione della liquidità del gruppo.

Il largo ricorso a tale strumento, tuttavia, ha posto un’importante problematica nell’ipotesi in cui una delle società del gruppo si trovi in una situazione di sofferenza finanziaria al momento della sottoscrizione del contratto di cash pooling. Quest’ultimo, nello specifico, potrebbe essere interpretato come un atto distrattivo, finalizzato a spostare le risorse dell’ente in crisi – naturalmente destinate ai creditori – a un altro ente appartenente al gruppo, con il rischio che si configuri il delitto di bancarotta fraudolenta.

Al fine di comprendere le conclusioni della Corte di Cassazione, che si è più volte pronunciata sul tema – ricavando i criteri in base ai quali escludere la natura distrattiva delle operazioni di cash pooling – è tuttavia necessario fare alcuni cenni alla disciplina dei gruppi di società, con particolare attenzione alla c.d. teoria dei vantaggi compensativi.

2.Cenni sul fenomeno dei gruppi di società: la teoria dei vantaggi compensativi

La nozione di “gruppo di imprese” viene prevista espressamente soltanto con l’adozione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (art. 2, lett. h, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14). Prima di tale disciplina, infatti, il nostro ordinamento ammetteva l’esistenza del fenomeno, ma non ne dava alcuna definizione formale.

Il gruppo di società consiste in un’aggregazione di imprese formalmente autonome e indipendenti l’una dall’altra, ma tutte assoggettate alla direzione unitaria da parte di una società capogruppo (c.d. holding). La società capogruppo, secondo quanto disposto dagli artt. 2497 c.c. – 2497-septies c.c., controlla e dirige, direttamente o indirettamente, le società del gruppo secondo un disegno unitario, al fine di perseguire uno scopo comune, ossia il c.d. interesse di gruppo.

Pertanto, mentre le diverse società appartenenti al gruppo restano indipendenti dal punto di vista giuridico, mantenendo ognuna di esse una distinta soggettività, sotto il profilo economico, il gruppo si configura come un’unica impresa.

In presenza di questa peculiare forma giuridica, i principali problemi che si pongono in ambito penalistico concernono, da un lato, l’individuazione dei presupposti per l’affermazione di ipotesi di concorso nel reato tra amministratori della società capogruppo e amministratori delle società controllate e, dall’altro lato, la possibilità di estendere la responsabilità per un fatto della società controllata anche all’amministratore della holding.

È necessario premettere che, in considerazione dell’autonomia soggettiva e patrimoniale di ogni società facente parte del gruppo, l’esistenza di quest’ultimo non legittima, automaticamente, che una società possa essere asservita all’interesse delle altre appartenenti al gruppo o della holding: l’amministratore di ogni singola società deve perseguire, prioritariamente, l’interesse della specifica società cui è preposto e, dunque, non può sacrificarne gli interessi in nome dell’interesse del gruppo.

A conferma di ciò, l’art. 2634 c.c., in tema di infedeltà patrimoniale, prevede, al comma 3, la c.d. teoria dei vantaggi compensativi. Si afferma, infatti, che il danno patrimoniale sofferto da una delle società controllate è considerato legittimo, e, dunque, non integra un’ipotesi di infedeltà patrimoniale, qualora, prescindendo dalla singola operazione dannosa e valutando la complessiva situazione economica del gruppo, la società apparentemente danneggiata benefici di successivi vantaggi nel medio e nel lungo periodo derivanti proprio dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo.

Il danno patrimoniale per la società controllata, dunque, deve essere il risultato di un’operazione solo temporaneamente svantaggiosa, dovendosi appunto dimostrare “il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell’interesse del gruppo ovvero la concreta e fondata prevedibilità di vantaggi compensativi, ex art. 2634 c.c., per la società apparentemente danneggiata” (Cass. pen., Sez. V, 10 giugno 2019, n. 47216). Detti vantaggi, inoltre, non possono essere meramente sperati né possono costituire oggetto di una semplice aspettativa: al momento dell’operazione dannosa per la società controllata, essi devono essere fondati su elementi sicuri, non aleatori, ossia deve trattarsi di una “previsione di sostanziale certezza” (Cass. pen., Sez. V, 19 gennaio 2016, n. 32131).

La richiamata teoria dei vantaggi compensativi, come detto, è richiamata dal codice civile nell’ambito di una specifica ipotesi di reato, ossia l’infedeltà patrimoniale.

Ci si è chiesti, tuttavia, se questo istituto possa essere applicato anche alle fattispecie di bancarotta fraudolenta, tenuto in considerazione che, sebbene entrambi i reati mirino alla salvaguardia dell’integrità del patrimonio sociale, l’infedeltà patrimoniale risponde a una ratio di protezione degli interessi dei soci da ipotesi di mala gestio, mentre la bancarotta è diretta alla tutela delle posizioni dei creditori sociali.

Nello specifico, in questa sede, si vuole analizzare se il ricorso al particolare fenomeno del c.d. cash pooling integri o meno una distrazione nell’ipotesi in cui esso avvenga in una situazione di conclamata sofferenza della società pooler.

3.Il contratto di cash pooling

Il cash pooling è uno strumento che permette alle società di un medesimo gruppo (c.d. partecipants) di accentrare la gestione della disponibilità finanziaria del gruppo in capo a un unico soggetto giuridico; nello specifico si tratta di un contratto di natura atipica che viene stipulato tra le società partecipants e la società c.d. pooler, che normalmente è identificata nella holding: in tal modo la gestione delle finanze del gruppo e dei relativi pagamenti confluisce in un unico conto corrente, divenendo unitaria.

La gestione accentrata della tesoreria del gruppo ha il vantaggio di assicurare un efficiente andamento dei rapporti finanziari tra le varie società partecipants e gli istituti di credito, evitando che si creino diseconomie all’interno del gruppo.

Il fine ultimo del contratto di cash pooling, pertanto, è evitare che il gruppo subisca conseguenze pregiudizievoli in caso di saldo negativo tra le società che vi appartengono e istituti di credito. Detto meccanismo, pertanto, consente che la società partecipant che si trovi in una condizione di eccesso di liquidità trasferisca alla società pooler le sue risorse finanziarie; la società pooler potrà disporre di queste risorse per aiutare la società del gruppo che versi in stato di disavanzo o tensione finanziario, evitando che quest’ultima si avvalga del credito bancario, dal quale deriverebbero ulteriori oneri.

4.L’esclusione del reato di bancarotta in presenza di un accordo di cash pooling: le conclusioni della Cassazione

In virtù dell’autonomia delle singole società del gruppo, la Cassazione ha affermato che le operazioni di trasferimento di risorse finanziarie dai conti periferici delle società partecipants a quello della pooler, in caso di fallimento di una delle società del gruppo, potrebbe integrare gli estremi della bancarotta fraudolenta per distrazione.

Prima di esporre il ragionamento dei giudici di legittimità, è necessario chiarire il ruolo della teoria dei vantaggi compensativi nelle ipotesi di bancarotta.

Come detto, le ipotesi di bancarotta e di infedeltà patrimoniale hanno due diverse prospettive nel tutelare il bene giuridico dell’integrità del patrimonio sociale. In relazione alla ratio propria del reato di bancarotta – volto alla tutela delle esigenze dei creditori sociali, i quali hanno diritto a ottenere la massima soddisfazione dei crediti vantati nei confronti della società fallita – ai fini dell’applicazione della teoria dei vantaggi compensativi, le operazioni infragruppo non dovranno essere valutate soltanto rispetto al loro potenziale economico, ma anche rispetto al pericolo di dissipazione della garanzia patrimoniale da esse causato e su cui il ceto creditorio può fare affidamento.

Per evitare il riconoscimento della natura distrattiva dell’operazione infragruppo di trasferimento di risorse, pertanto, non sarà sufficiente per la società fallita allegare la mera partecipazione al gruppo o l’esistenza di un vantaggio per la società controllante, bensì sarà necessario dimostrare il saldo finale positivo dell’operazione temporaneamente svantaggiosa.

La Cassazione, chiamata a pronunciarsi più volte sul tema dei vantaggi compensativi in relazione ai pagamenti effettuati da una società fallita in forza di un contratto di cash pooling, ha sintetizzato i seguenti principi.

In primo luogo, i giudici di legittimità (Cass. pen., Sez. V, 24 maggio 2022, n. 37062) hanno affermato che, per escludere la fattispecie di bancarotta in caso di operazioni di trasferimento di risorse da parte di una società in una situazione non florida occorre innanzitutto dimostrare la previa esistenza di rapporti di gestione unitaria.

Le condizioni che permettono di provare la gestione unitaria sono due (Cass. pen., Sez. V, 23 giugno 2023, n. 39139; da ultimo Cass. pen., Sez. V, 22 febbraio 2024, n. 23910):

• la sottoscrizione formale di un contratto di cash pooling, che indichi:
  • modalità e termini con cui i saldi dei conti correnti periferici delle partecipants devono essere trasferiti al conto corrente della pooler
  • modalità e termini entro i quali il pooler deve restituire la liquidità ricevuta sul conto accentrato di cui è titolare
  • l’ammontare dei tassi in base ai quali maturano gli interessi attivi e passivi, sui crediti annotati nel conto comune
  • le modalità con cui gli interessi verranno corrisposti
  • l’eventuale commissione spettante al pooler per lo svolgimento dell’attività di tesoriere
• l’inserimento di detto accordo nella logica dei vantaggi compensativi: si deve provare che le operazioni che, isolatamente considerate, presentino margini di rischio per la società possono trovare giustificazione nei vantaggi che la medesima società riceve da scelte gestionali poste in essere a suo beneficio da altre partecipants o dalla holding che dirige il raggruppamento di imprese; in altri termini, gli effetti immediatamente negativi dell’operazione compiuta devono rimanere temporanei, in modo tale da non incidere sulle ragioni dei creditori sociali.

In secondo luogo, la Cassazione (Cass. pen., Sez. V, 20 dicembre 2023, n. 12719) ha definito specificamente quando un vantaggio possa essere considerato compensativo, individuandone i due “pilastri” della sua attitudine esimente:

• la circostanza che i benefici indiretti per la società sacrificata siano connessi a un vantaggio complessivo del gruppo e siano comunque idonei a compensare efficacemente l’immediato pregiudizio patrimoniale per la fallita a favore di altra consociata;
• il giudizio circa la sussistenza o meno di un vantaggio complessivo va effettuato utilizzando il criterio della prognosi postuma, non circoscritto al ritorno compensativo immediato per la società depauperata, ma orientato dalla ragionevole previsione dell’agente in ordine alla complessiva neutralità dell’atto dispositivo per le ragioni dei creditori.

5.Alcune considerazioni conclusive

Sintetizzando quanto esposto nei precedenti paragrafi, ai fini dell’esclusione della responsabilità penale per bancarotta fraudolenta, l’operazione di trasferimento delle risorse dalla società in crisi ad altra società del gruppo dovrà essere effettuata solo in virtù dell’esistenza di un preesistente contratto formale di cash pooling, ove devono essere precisamente indicati i termini e le modalità con cui dette operazioni possono essere realizzate. Il trasferimento di risorse, inoltre, deve trovare una giustificazione per la società che subisce il depauperamento: si dovrà dimostrare che, nel momento in cui l’operazione viene disposta, ci si attende un futuro vantaggio, che compensi l’impoverimento della società in crisi, in modo che non siano pregiudicate le ragioni dei creditori sociali.

In altri termini, nelle ipotesi in cui si accerti che già al momento dell’operazione la consociata – pregiudicata e poi fallita – ovvero la beneficiaria versavano in uno stato di crisi irreversibile, la teoria dei vantaggi compensativi non esenterà colui che ha disposto l’operazione di depauperamento dalla responsabilità per il reato di bancarotta perché detta operazione difettava di “qualunque razionalità economica ex ante a sostegno dell’atto dispositivo”.