Il Pilot Program del Dipartimento di Giustizia statunitense sulla self-disclosure individuale
di Claudia Cantisani, dottoressa di ricerca in diritto penale
1. Introduzione
Lo scorso 15 aprile la Criminal Division del Dipartimento di Giustizia statunitense (d’ora innanzi DOJ – Department of Justice) ha reso pubblico un progetto pilota per regolamentare ed incentivare la self-disclosure volontaria delle persone fisiche per illeciti d’impresa: The Criminal Division’s Pilot Program on Voluntary Self-Disclosures for Individuals.
Il progetto si concentra prevalentemente sulla previsione dei cd. Non-Prosecution Agreements (NPAs) in cambio della disponibilità di informazioni ricavate dalla collaborazione attiva e volontaria di individui che siano venuti a conoscenza di illeciti d’impresa (nella specie, di quelli elencati nel programma).
Gli obiettivi del progetto sono di incrementare la trasparenza delle valutazioni che le autorità inquirenti svolgono nel procedere ai predetti accordi e di incentivare i privati a fornire alla Criminal Division informazioni utili che rischierebbero altrimenti di rimanere occulte e prive di prova. Di conseguenza, anche le imprese sono ulteriormente sollecitate a prevedere programmi di compliance diretti ad irrobustire i sistemi di reporting interno e le strategie per l’individuazione degli illeciti e dei correlati rimedi, prima che il fenomeno si espanda all’interno dell’intera struttura aziendale.
Il Pilot Program costituisce tuttavia, allo stato, un documento d’indirizzo, poichè non modifica le direttici già adottate dalla Criminal Division o le previsioni del Justice Manual, e trova applicazione in riferimento ai soli illeciti ivi elencati che siano stati commessi dopo il 15 aprile 2024.
Di seguito i principali profili del Programma.
2. Le condizioni per l’applicazione del NPA
La condizione prioritaria per l’accesso ad un accordo di rinuncia all’azione penale è la volontaria autodenuncia del privato che collabori pienamente con le autorità inquirenti e che fornisca informazioni autentiche sugli illeciti d’impresa.
L’oggetto delle segnalazioni non deve già appartenere al patrimonio informativo della Criminal Division o di qualsiasi altro membro del DOJ e deve riferirsi alla commissione dei seguenti illeciti:
- a) illeciti commessi da istituzioni finanziarie, dai loro membri, o agenti, inclusi i reati di riciclaggio e le violazioni della normativa sulle frodi;
- b) illeciti relativi alla tutela dell’integrità del mercato finanziario commessi da istituzioni finanziarie o consulenti per gli investimenti, da imprese pubbliche o private con più di 50 dipendenti, nonché dai membri o agenti di ognuno di questi enti;
- c) reati di corruzione internazionale commessi da (o con il concorso di) imprese pubbliche o private, incluse le violazioni del Foreign Corruption Practices Act e del Foreign Extortion Prevention Act, nonché violazioni della normativa sull’antiriciclaggio;
- d) frodi sanitarie o corruzione in ambito sanitario commessi da (o attraverso) aziende pubbliche o private con 50 o più dipendenti;
- e) illeciti commessi da (o attraverso) imprese pubbliche o private con 50 o più dipendenti relativi a frodi nei confronti degli Stati Uniti in relazione a contratti finanziati a livello federale, laddove tali frodi non riguardino l’assistenza sanitaria o il pagamento di tangenti in ambito sanitario;
- f) illeciti commessi da o attraverso enti pubblici o privati relativi a fenomeni di corruzione di pubblici ufficiali.
La disclosure deve inoltre essere volontaria: essa, cioè, dev’essere compiuta prima che al privato (o ad un suo rappresentante) pervengano richieste dal Dipartimento o da un organo esecutivo federale in relazione ad un’indagine, anche civile, sull’oggetto della denuncia.
La volontarietà sussiste, inoltre, quando il privato opti per la disclosure spontaneamente, e senza soggiacere ad alcun obbligo preesistente di inoltrare informazioni alla Criminal Division, ad un membro del Dipartimento o ad un’agenzia federale di enforcement.
È volontaria, infine, la disclosure che avviene quando non siano già in corso indagini governative sul medesimo oggetto o comunque quando non vi sia il rischio di un’imminente divulgazione pubblica della notizia.
- L’autenticità e la veridicità della disclosure
La veridicità e la completezza sono ulteriori requisiti della voluntary self-disclosure.
Tali caratteristiche ricorrono quando il privato trasmette tutte le informazioni conosciute in merito ad un illecito, al quale ha preso parte e/o di cui sia semplicemente a conoscenza. Tali informazioni devono comprendere, dunque, anche il ruolo da questi ricoperto nella perpetrazione della cd. misconduct e tutti gli elementi rilevanti su cui il Dipartimento può procedere ad indagine.
La disclosure individuale dev’essere espressione di una sincera volontà di collaborazione: il privato deve, cioè, prestare il proprio consenso alla totale cooperazione ed essere in grado di fornire un sostanziale contributo alle attività investigative del Dipartimento.
La cooperazione consiste nell’assicurare prove veridiche e complete, come testimonianze attendibili nel corso del procedimento penale, o di altro procedimento, e dichiarazioni genuine durante gli interrogatori.
Ancora, la collaborazione può concretarsi nella produzione di documenti, registrazioni e altre fonti di prova, quando richieste dalla Criminal Division, e può tradursi nell’impegno attivo del singolo nelle indagini, sotto la supervisione e in accordo con ufficiali e agenti dell’apparato di law enforcement.
- Ulteriori condizioni
Il privato deve accettare di rinunciare a qualsiasi profitto derivante dall’illecito penale e di pagare le restituzioni o il risarcimento alle vittime.
Il singolo che effettua la segnalazione deve rispondere ad alcuni requisiti, formulati, in particolare, in negativo:
1) anzitutto, non deve aver posto in essere (o preso parte ad) una condotta penalmente rilevante che comprenda violenza o minacce, violenza sessuale, anche a danno di minori, o ogni altro illecito connesso al terrorismo;
2) non deve essere stato Chief Executive Officer o Chief Financial Officer di un ente pubblico o privato e non deve trovarsi in una posizione direttiva (“organizer/leader”) all’interno dell’organizzazione societaria;
3) non dev’essere un ufficiale di governo straniero eletto o nominato;
4) non dev’essere un ufficiale del governo nazionale, a nessun livello, né ricoprire il ruolo di dipendente all’interno di agenzie di law enforcement;
5) dev’essere incensurato, e, più precisamente, non dev’essere stato precedentemente condannato per reati di frode e infedeltà.
3. La valutazione sull’accesso ai NPAs per gli individui
La possibilità di addivenire ad un accordo per la rinuncia all’esercizio dell’azione penale nei confronti degli individui è, secondo il programma pilota, rimessa alla sussistenza dei requisiti ivi elencati: presenti essi, la Criminal Division assicurerà l’accesso al NPA in termini di obbligatorietà (lett.: “when an individual…satisfies the other conditions set forth below, the reporting individual will receive an NPA”).
Ciò, tuttavia, non esclude un margine di discrezionalità dei prosecutors nel procedere, in determinate circostanze, agli accordi in commento anche con soggetti che, pur non integrando in modo esaustivo tutti i requisiti indicati nel programma – e che abbiamo qui descritto – siano però disposti a collaborare con le autorità.
D’altra parte, come non si manca di precisare, il documento non è fonte di diritti, benefici o privilegi, e non attribuisce poteri di azione esecutiva ad alcun soggetto (individui, società, associazioni e altre organizzazioni) nei settori civile, amministrativo e penale.
Ancorché non vincolante, il Pilot Program funge tuttavia da strumento di orientamento e di controllo sulle attività degli organi inquirenti, incentivandone la trasparenza.
Esso persegue infatti due essenziali obiettivi: fornire un indirizzo di valutazione alla Criminal Division, quando la fonte della disclosure sia un individuo per fatti da questi commessi e/o riconducibili all’attività d’impresa; e sollecitare, così, le imprese ad investire nel sistema di investigazione e di reporting endoaziendale.
Benché tali accordi appartengano già da tempo alle strategie di law enforcement del sistema penale federale statunitense e siano regolamentate più precisamente nel Department’s Justice Manual (cfr., ad es., JM 9-27.600 e ss.), il Programma assume rilievo, tuttavia, perché si colloca all’interno di una serie di interventi in tema di segnalazioni.
Nella specie, esso si aggiunge ad un altro programma, relativo al whistleblowing, annunciato da Lisa Monaco nel marzo del 2024 e destinato a trovare applicazione dei successivi novanta giorni: il nuovo DOJ Whistleblower Rewards Program.
4. Il DOJ Whistleblower Rewards Program
Il Programma, presentato da Lisa Monaco presso l’American Bar Association’s 39th National Institute on White Collar Crime di San Francisco lo scorso marzo (si rinvia al link) prevede, in breve, una ricompensa finanziaria (financial reward) per i whistleblowers che volontariamente forniscano informazioni genuine, non pubbliche e veritiere su illeciti aziendali consistenti in gravi reati finanziari e corruzione, anche internazionale.
Per poter aver diritto ai benefici, i whistleblowers devono fornire informazioni di cui il Dipartimento non sia già a conoscenza e alla condizione che non abbiano già cooperato in conformità ad un altro programma o ai cd. qui tam programs.
Il programma sul whistleblowing si differenzia dal programma pilota sulla voluntary self-disclosure individuale del 15 aprile per due aspetti in particolare: anzitutto, secondo il primo programma, la segnalazione riguarda la condotta illecita di terzi e non presuppone la partecipazione nel reato dell’informatore. Inoltre, tale programma è incentrato sulla ricompensa finanziaria, poiché il beneficio che deriva all’informatore dalle condotte di whistleblowing consiste nella possibilità di ottenere una parte dei beni oggetto di confisca, solo dopo che siano state risarcite le vittime.
Il programma, che riprende la ratio di altri programmi federali sugli incentivi premiali per il whistleblowing – tra cui, le azioni qui tam e programmi simili implementati presso la Securities and Exchange Commission (SEC) e la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) statunitensi, l’Internal Revenue Service (IRS) e il Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN) – ha un ambito applicativo residuale: nasce, cioè, per colmare le lacune delle strategie già in vigore.
In particolare, il nuovo programma estende le pratiche di whistleblowing alle imprese esclusivamente private, superando i limiti del programma di whistleblowing della Securities and Exchange Commission (“SEC”) degli Stati Uniti, al quale possono essere assoggettate, invece, solo le società pubbliche rientranti nella giurisdizione della SEC.
Il nucleo forte del programma pilota sul whistleblowing è poi di applicare le pratiche di segnalazione ai casi disciplinati dal Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), incentivando, così, le condotte di collaborazione rispetto ad una più vasta gamma di illeciti, tra i quali in via prioritaria i reati di corruzione, anche internazionale.
5. Conclusioni
Il programma pilota della Criminal Division e il programma dedicato ai whistleblowers segnalano l’impegno del DOJ nel perseguire (e prevenire) in modo incisivo la criminalità d’impresa, attraverso un sistema di incentivi e premialità.
Tale impegno aveva già trovato un importante segnale, peraltro, nella M&A Safe Harbor Policy (per la trattazione della quale si rinvia ad un precedente post), di qualche mese precedente, e dimostra la progressiva espansione della Corporate Voluntary Self-Disclosure (VSD) Policy dipartimentale.
Attraverso l’incremento dei benefici per i singoli individui (e per le imprese) che spontaneamente rivelino illeciti aziendali, questi programmi inducono le imprese ad implementare sistemi investigativi interni in grado di garantire un accertamento tempestivo e completo circa la fondatezza delle segnalazioni e, così, promuovere il risanamento degli aspetti patologici aziendali.
Resta da valutare se le strategie esaminate, essenzialmente basate sullo schema del “carrot-and-stick approach”, siano effettivamente in grado d’irrobustire la prevenzione del crimine societario (per una recente riflessione sulle criticità delle strategie premiali si rinvia ad un precedente post, di cui al link).