Il nuovo Foreign Extortion Prevention Act statunitense
di Claudia Cantisani, dottoressa di ricerca in diritto penale e docente a contratto presso Università di Pisa
1. Introduzione
Il dicembre scorso il Congresso degli Stati Uniti ha approvato una nuova legge sulla corruzione, il Foreign Extortion Prevention Act (d’ora innanzi FEPA), che introduce un nuovo reato per punire le condotte corruttive dei pubblici ufficiali, membri di governi esteri, che abbiano richiesto o ricevuto dazioni indebite da privati cittadini o società statunitensi per compiere o omettere un atto del proprio ufficio o per conferire vantaggi indebiti di natura commerciale.
Con questo intervento, diretto a modificare la Sezione 201 del Titolo 18 del United States Code (U.S.C.), viene esteso l’ambito di applicabilità della normativa e dei poteri di enforcement statunitensi rispetto alla corruzione internazionale, in senso conforme alla politica di anticorruzione voluta dall’amministrazione Biden e collocata tra le priorità dell’agenda governativa in tema di sicurezza nazionale.
Tale intervento è stato energicamente sostenuto da una pluralità di soggetti interessati a promuovere la trasparenza e la responsabilità degli organi di Governo, tra i quali la Camera di Commercio (U.S. Chamber of Commerce), la Fondazione per la Difesa delle Democrazie (Foundation for Defense of Democracies), l’organizzazione Citizens for Responsibility and Ethics in Washington, e una fitta rete di ulteriori esponenti della società civile.
Di seguito i contenuti essenziali e qualche prima considerazione.
2. Il FEPA nel quadro normativo vigente
Il nuovo intervento è parte di una legge più estesa, denominata National Defense Authorization Act (NDAA), e si distingue per la prospettiva, del tutto inedita, dalla quale vengono inquadrati gli atti corruttivi. Diversamente dalle altre leggi vigenti, come il Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) e dalla normativa nazionale, tutte dirette a punire le condotte corruttive delle multinazionali rivolte a pubblici ufficiali esteri (il cd. lato dell’offerta), il FEPA colpisce le condotte dei pubblici ufficiali esteri verso soggetti che si trovino sul territorio statunitense, emittenti e imprese nazionali (cd. lato della domanda), assolvendo una funzione complementare a quella della disciplina già esistente. La principale ratio del FEPA è infatti di “rendere equo il gioco” (“to level the playing field”), parificando la posizione delle multinazionali statunitensi che adesso potranno denunciare all’autorità giudiziaria le condotte corruttive dei pubblici ufficiali esteri di cui siano state destinatarie.
La punibilità di entrambi i lati della corruzione si allinea, del resto, a quanto disposto dalle convenzioni internazionali sulla corruzione, come la United Nations Convention Against Corruption, il cui art. 16, infatti, prescrive agli Stati l’adozione di misure adeguate per punire tanto il lato della domanda quanto quello dell’offerta.
Tutto ciò comunque, stando a quanto disposto nel FEPA – nella specie, nella parte dedicata all’interpretazione e applicazione della disciplina in esame – lascia inalterati gli altri testi di legge che regolano la corruzione: la legge prevede espressamente di non fare riferimento alle condotte elencate nella Sezione 30A del Security Exchange Act del 1934 (intitolato “Prohibited Foreign Trade Practices by Issuers”), e così neanche a quelle delle Sezioni 104 e 104A del FCPA del 1977, né secondo le teorie della direct liability, della conspiracy, della complicity, né secondo altri modelli di condotta.
Per quanto concerne, più in particolare, i suoi contenuti, il FEPA ha un ambito giurisdizionale piuttosto ampio (in ciò allineandosi al FCPA), poiché, come anticipato, estende il proprio spettro di azione alle condotte di pubblici ufficiali esteri.
3. Soggetti e condotte della fattispecie
La nozione di pubblico ufficiale ivi contenuta è anch’essa piuttosto estesa, analogamente a quella adottata, nella prassi, dalle Corti e dalle autorità di enforcement nell’applicazione del FCPA (per un approfondimento sull’ambito di applicazione soggettivo del FCPA si rinvia ad un precedente post, di cui al link): ci si riferisce, infatti, a: a) i) qualunque ufficiale o impiegato di un governo estero o di qualunque dipartimento, agenzia, o altro ente pubblico; ii) qualunque alta personalità politica estera (lett.: “senior foreign political figure”), come definita nella Sezione 1010.605 del Titolo 31 del Code of Federal Regulations; b) qualunque ufficiale o impiegato un’organizzazione internazionale; c) a qualunque persona fisica che agisca nell’esercizio delle proprie funzioni (ufficiali) o a supporto di: – i) un governo, dipartimento, agenzia, o altro ente pubblico elencato alla lettera a); – ii) un’organizzazione pubblica internazionale; d) qualunque persona fisica che agisca senza formale incarico – dunque, al di fuori dell’esercizio delle ufficiali funzioni (lett. “unofficial capacity”) – per o in ausilio di: i) un governo, un dipartimento, un’agenzia o ente pubblico di cui alla lettera a) i); ii) un’organizzazione pubblica internazionale.
- Alta personalità politica estera
Quanto alla “senior foreign political figure” (alta personalità politica straniera) richiamata nel testo, la sua definizione è tratta dalla legge a cui si fa espresso rinvio. In particolare, essa fa riferimento a:
- un attuale o non più in carica: (a) alto funzionario degli organi esecutivo, legislativo, amministrativo, militare o giudiziario di un governo estero (eletto o meno); (b) alto funzionario di un importante partito politico estero; o (c) alto dirigente di un’impresa di proprietà di un governo estero.
- una società, un’azienda o un altro ente che sia stato costituito da, o a beneficio di, uno dei suddetti individui.
- un familiare stretto di tale persona.
- una persona che sia ampiamente e pubblicamente conosciuta per essere uno stretto collaboratore di tale persona fisica.
Ai fini della definizione, si precisa inoltre che:
(i) per alto funzionario o dirigente (“senior official or executive”) s’intende un individuo dotato di autorità sostanziale sulla politica, sulle operazioni o sull’impiego delle risorse del governo; e (ii) per familiare stretto (“immediate family member”) deve intendersi il coniuge, i genitori, i fratelli e le sorelle, i figli e i genitori e i fratelli del coniuge.
3.2. Le condotte
Quanto poi alle condotte del “foreign official” e alla definizione del pactum sceleris esse consistono nel richiedere, cercare, ricevere, accettare o concordare di ricevere o accettare, direttamente o indirettamente, qualsivoglia utilità a titolo personale o per conto di terzi o per enti non governativi, facendo uso della posta o di qualsiasi altro strumento del commercio interstatale (lett.: “by making use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce”), da ogni persona mentre si trova sul territorio degli Stati Uniti (lett.: “from any person while in the territory of the United States”), da un’emittente (“issuer”) o da un’impresa nazionale (“domestic concern”), in cambio di: a) essere influenzato nel compimento di qualsiasi atto d’ufficio (“any official act”); b) essere indotto a compiere o a omettere di compiere qualsiasi atto in violazione dei doveri d’ufficio (lett.: “any act in violation of the official duty of such foreign official or person”); c) conferimento di indebiti vantaggi, in relazione al conseguimento o al mantenimento di affari per o con, o nell’indirizzamento di affari a, qualsivoglia persona (lett.: “conferring any improper advantage, in connection with obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person”).
Il riferimento al “any official act” rende la disciplina del FEPA più rigorosa in punto di prova, poiché richiede ai prosecutors di dimostrare che la tangente è stata pagata in cambio di un atto ufficiale specifico.
4. Sanzioni, giurisdizione e reporting
La pena per le condotte innanzi descritte consiste in una sanzione pecuniaria e nella reclusione, previste entrambe nel massimo, da applicarsi alternativamente o congiuntamente.
Quanto alla sanzione pecuniaria, essa non supera i $250,000, o l’ammontare pari al triplo dell’equivalente monetario dell’utilità oggetto del patto corruttivo. La pena della reclusione invece non deve superare i quindici anni. (lett.: “Any person who violates paragraph (1) of this section shall be fined not more than $250,000 or three times the monetary equivalent of the thing of value, or imprisoned for not more than fifteen years, or both.”).
La concreta applicazione delle sanzioni potrebbe tuttavia trovare ostacoli nelle resistenze dei Paesi esteri che potrebbero rifiutare l‘estradizione o eccepire immunità.
Gli illeciti menzionati, infatti, ricadono sotto la giurisdizione extraterritoriale federale, il cui effettivo esercizio, però, dipenderà in concreto dal grado di collaborazione delle autorità estere coinvolte nelle investigazioni.
La nuova disciplina prevede inoltre che non oltre un anno successivo all’attuazione del FEPA, e, da questo momento in poi, annualmente, il Procuratore Generale presenti alle Commissioni Giustizia della Camera e del Senato, un rapporto, da pubblicare anche sul sito web del Dipartimento di Giustizia.
Il rapporto dovrà contenere queste informazioni o riferire delle seguenti attività: a) un focus sulle richieste di tangenti da parte di funzionari esteri rivolte a enti domiciliati o costituiti negli Stati Uniti e sugli sforzi compiuti dai governi esteri per perseguire tali casi; b) un esame degli sforzi diplomatici degli Stati Uniti per proteggere dalla corruzione straniera gli enti domiciliati o incorporati negli Stati Uniti, e l’efficacia di tali sforzi; c) riepilogo delle principali azioni intraprese nell’anno precedente, comprese le misure esecutive adottate e le sanzioni applicate; d) valutazione dell’effettività delle attività di enforcement messe in atto dal Dipartimento di Giustizia nel dare attuazione alla nuova disciplina; e) una descrizione dettagliata delle risorse e degli interventi legislativi di cui il Dipartimento di Giustizia ha bisogno per garantire un’adeguata applicazione di questa sezione.
5. Obblighi per le imprese
Le imprese che siano per intero o parzialmente di governi esteri – i cui dipendenti possano quindi considerarsi “foreign officials” ai sensi del FEPA – e così anche quelle possedute da enti non governativi sono di fatto tenute ad investire in nuove analisi di rischio e a rivedere i programmi di compliance nel settore dell’anticorruzione.
Nella specie, i contenuti dei cd. anti-corruption compliance programs societari non dovrebbero prescindere dal perseguimento dei seguenti obiettivi: attuazione di politiche e procedure robuste per l’implementazione di sistemi anti-corruzione, in accoglimento delle ampie definizioni del FEPA (come la qualifica di “foreign official”); previsione di attività di training e formazione strutturate sull’anti-corruzione, soprattutto indirizzate ai dipendenti a più diretto contatto con i soggetti qualificabili nei termini di “foreign officials”, secondo le definizioni del FEPA; predisposizione di un sistema di reporting di agevole accesso, nonché di procedure per le indagini interne allo scopo di intervenire con celerità sulle situazioni di rischio; implementazione di procedure di third-party due diligence; svolgimento di attività di monitoraggio e auditing costanti e aggiornate sui programmi di compliance relativi all’anti-corruzione.
La nuova disciplina dovrebbe avere l’effetto di incentivare più stringenti controlli verso le imprese coinvolte nelle investigazioni condotte dal Dipartimento.
6. Bilancio conclusivo
L’attuazione del FEPA, da considerarsi traccia tangibile dell’impegno speso dal governo degli Stati Uniti per portare alla luce casi di corruzione internazionale, segnala la volontà di estendere il più possibile l’ambito d’intervento delle autorità statunitensi su queste forme di criminalità, quando provenienti da esponenti delle pubbliche autorità straniere.
L’intervento dovrebbe certamente avere effetti positivi sulla lotta alla corruzione, ma rimane da chiedersi se l’impiego di questo nuovo strumento sarà effettivamente in grado di andare oltre l’ambito di applicazione del FCPA, o se rimarrà nell’ombra di questo, diventando soltanto un mezzo per rafforzarne e renderne effettiva l’implementazione.
Inoltre, sono diffuse le perplessità per le conseguenze politiche che potrebbero derivare dall’imputazione di alti funzionari esteri.
Com’è stato rilevato in uno dei numerosi commenti alla disciplina, non è da escludere, infatti, che tra le ripercussioni sul piano diplomatico possano proliferare anche le condizioni per il sorgere di conflitti internazionali.
In estrema sintesi, e come per molti altri interventi nati dalla politica criminale statunitense degli ultimi mesi, sembra che l’approccio alle forme più insidiose di criminalità, con impatto significativo sulle attività commerciali, rechi con sé un’ineliminabile dose di ambivalenza.