Il nuovo illecito d’impresa introdotto dal governo britannico: “failure to prevent fraud”

di  Claudia Cantisani,  Assegnista di ricerca in Diritto penale

 

 

1. Introduzione

Il governo britannico ha recentemente introdotto una nuova corporate offence nella più ampia proposta di legge denominata Economic Crime and Corporate Transparency Bill (cd. “ECCT Bill”), attualmente sottoposta allo scrutinio della House of Lords.

 

La fattispecie disciplina l’omessa prevenzione di frodi, “failure to prevent fraud” (§ 188 (1-3) ECCT Bill[1]): un illecito dalla configurazione non precisamente definita, diretta a sanzionare le imprese che non abbiano adottato misure per impedire le frodi commesse dai propri dipendenti o dai corporate agents a beneficio dell’impresa stessa (come si vedrà oltre, le frodi possono comprendere illeciti fiscali, false comunicazioni sociali, abuso d’ufficio e molte altre fattispecie, v. § 4); ciò, peraltro, quando sia dimostrato che l’ente non aveva implementato sistemi di prevenzione, sia escluso che esso stesso sia vittima della condotta fraudolenta e a prescindere dall’elemento soggettivo degli organi apicali.

 

La nuova disciplina sull’omessa prevenzione di frodi è rivolta unicamente alle imprese e non prevede anche la responsabilità individuale delle persone fisiche, secondo una scelta ispirata ad un’esigenza di contenimento della risposta punitiva.

 

Secondo i primi commenti alla proposta governativa (ex multis, cfr. link), la formulazione ambigua della nuova offence presumibilmente non agevolerà le imprese nell’individuazione di strategie preventive adeguate, soprattutto contro le pratiche fraudolente a danno di investitori e consumatori.

 

In attesa di verificare cosa accadrà nella pratica, tracciamo qui i primi punti del draft wording governativo, inquadrandolo nel più ampio contesto di riforme sul corporate crime.

 

 

 

 

2. Quadro normativo

La proposta di introdurre la fattispecie in commento risale ai lavori svolti dalla Law Commission su richiesta del governo britannico per redigere un report analitico sulle prospettive di riforma in tema di corporate liability e corporate crime.

 

Il report, meramente descrittivo (privo, cioè, di raccomandazioni), contiene una serie di opzioni tematiche sulle quali si ritiene doveroso intervenire per venire incontro alle preoccupazioni sorte dalla frequenza del crimine d’impresa e  dalla constatata insufficienza di adeguati rimedi preventivi e sanzionatori (per i dettagliati contenuti si rinvia direttamente al Law Commission’s Corporate Criminal Liability Options Paper).

 

L’ECCT Bill, in cui la nuova offence trova disciplina, invece, fa seguito all’Economic Crime (Transparency and Enforcement) Act del 2022, il cui obiettivo è irrobustire i mezzi di contrasto al crimine d’impresa investendo, in particolare, sulla trasparenza aziendale.

 

In particolare, su: a) sistemi di registrazione delle imprese estere interessate all’acquisto di beni (o che ne siano già titolari) nel Regno Unito. Viene, infatti, istituito il Register of overseas entities (ROE), diretto a vincolare le imprese estere nell’identificazione dei beneficiari effettivi delle trattative commerciali mediante registrazione nel registro delle imprese britannico (la Companies House); b) rafforzamento del regime degli unexplained wealth orders (UWOs), provvedimenti giudiziali diretti ad agevolare la confisca di beni di sospetta provenienza con inversione dell’onere della prova a favore dei prosecutors; c) rafforzamento del law enforcement attraverso la previsione della responsabilità civile oggettiva (strict civil liability) per le imprese cui siano stati addebitati breaches of financial sanctions.

 

L’ECCT Bill si pone nel solco di questo percorso di riforma per ulteriormente svilupparlo (soprattutto con riferimento ai sistemi di registrazione delle imprese) e, una volta entrato in vigore, potrà considerarsi a pieno titolo l’intervento legislativo più rilevante dopo il Bribery Act del 2010.

 

 

 

3. Perché introdurre la fattispecie di “failure to prevent fraud”?

Recenti statistiche illustrano che il tasso di criminalità fraudolenta nel Regno Unito è piuttosto alto (circa il 40% della totalità degli illeciti nell’ultimo anno) e che la sua incidenza sul sistema economico nazionale è tutt’altro che irrilevante, raggiungendo soglie pari a più di 100 miliardi di euro l’anno.

 

Qualificata dal direttore del Serious Fraud Office (“SFO”) nei termini di “game-changer for law enforcement”, la nuova fattispecie di failure to prevent fraud viene considerata uno strumento di grande utilità per mitigare gli ostacoli pratici legati al regime d’imputazione degli illeciti societari, imperniato sul modello della cd. identification doctrine. Come segnalato dalla Law Commission, solo le condotte dei soggetti che rappresentano l’impresa, titolari di un potere di controllo delle “mind and will” societarie, possono essere imputate all’impresa stessa. La struttura della nuova offence, invece, ha l’effetto di estendere l’ambito di applicazione della corporate liability (un tema, questo, da tempo dibattuto e non a caso sottoposto all’esame della Law Commission per la redazione del Options’ Paper sopra menzionato, v. § 2).

 

3.1. I profili principali della nuova offence

Anzitutto, la nuova disciplina si rivolge solo alle grandi imprese (large organisations, i cui esatti requisiti dimensionali sono indicati al § 190 ECCT Bill), con esclusione, dunque, delle SMEs. Benché tale scelta sia diretta a sottrarre le piccole e medie imprese ad eccessivi oneri, essa non può ancora ritenersi definitiva, perché – come emerso dal dibattito sul punto – queste società sono notoriamente più esposte al rischio di frodi.

 

Un altro profilo d’interesse riguarda la nozione di “associate” d’impresa, perché la nuova fattispecie presume che vengano compresi nella predetta qualifica i dipendenti, gli agents, nonché le società controllate, oltre a tutti coloro che agiscono nell’interesse o in ausilio della società. Tale presunzione – non prevista per le altre fattispecie di “failure” già in vigore, come, ad esempio, la “failure to prevent bribery” – rende senza dubbio più stringente l’obbligo per le grandi imprese di dotarsi (anche a livello di gruppo) di sistemi avanzati di prevenzione.

 

Ancora, un terzo aspetto meritevole di menzione tocca la nozione di “vantaggio” derivante all’impresa dalla condotta fraudolenta. Secondo la nuova disciplina, l’espressione “benefit the relevant body” viene ora estesa anche alle terze parti che trattano con l’impresa nel suo (indiretto) interesse (“any person to whom, or to whose subsidiary, the associate provides  services on behalf of the relevant body”, ex § 188 (1) (b) ECCT Bill).

 

Infine, un ultimo cenno all’extraterritorialità: la nuova fattispecie potrà essere applicata oltre i confini nazionali, indipendentemente dal criterio della sede principale dell’attività d’impresa: quindi, anche quando la sede dell’impresa incriminata sia interamente radicata all’estero (ciò potrà accadere, per esempio, nell’ipotesi di una foreign entity che agisca fraudolentemente ai danni di un’impresa nazionale).

 

Fatte queste precisazioni sulla portata applicativa della nuova offence, occorre rilevare che, benché dalle dichiarazioni governative venga escluso che il principale impatto della nuova disciplina si tradurrà nell’aumento di procedimenti penali e di condanne, non è certo che possano essere davvero evitate derive in senso repressivo

 

Come individuare inoltre il rischio di frode? Quali condotte possono esservi ricondotte?

 

 

 

 

4. La nozione di fraud e le conseguenze giuridiche

Nel clima di riforme sul corporate crime non è mancata la proposta di introdurre il reato di “failure to prevent economic crime”, poi esclusa per l’eccessiva ed ingovernabile ampiezza. Rispetto ad essa la failure to prevent fraud è apparsa senz’altro più circoscritta e per questo meritevole di accoglimento.

 

La nozione di fraud, tuttavia, è notoriamente molto ampia (se posta a confronto con i sistemi di civil law, per esempio, difficilmente trova in essi un preciso corrispettivo). Di qui, la necessità di enumerare condotte capaci riempirla di contenuto.

 

Secondo la bozza governativa la “fraud” comprende, tra le tante: le condotte di falsa rappresentanza, omessa dichiarazione d’informazioni, abuso d’ufficio (tutte già disciplinate dal Fraud Act del 2006), falso in bilancio, false comunicazioni sociali e altri illeciti riconducibili alle frodi fiscali (per un’elencazione esaustiva si rinvia alla Schedule 11, ECCT Bill dove le fattispecie vengono divise in common law offences e statutory offences).

 

La condanna per una di queste fattispecie può portare all’applicazione di una sanzione pecuniaria priva di limiti massimi; ciò nonostante le imprese possono avere accesso ai cd. deferred prosecution agreements (DPAs).

 

Posto che uno dei profili più marcati di questa nuova disciplina sembra essere l’ampliamento delle condizioni per raggiungere le imprese coinvolte nel corporate crime, quali sembrano essere le prospettive future?

 

 

 

5. Scenari attuali e presumibilmente futuri

Il principale ostacolo per le imprese destinatarie della nuova disciplina è rappresentato dalla mancanza d’indicazioni concrete per la predisposizione di adeguate strategie di controllo e prevenzione.

 

La mutevolezza del concetto di fraud – intimamente legata allo sviluppo di nuove tecniche di aggiramento dei sistemi di protezione, attraverso l’uso delle più sofisticate tecnologie – e la frammentazione delle attività commerciali lungo catene e gruppi transnazionali impediscono l’individuazione di standards di rischio certi ed uniformi.

 

E’ possibile immaginare, peraltro, che le stesse condizioni ora richiamate possano tradursi in concreto in un ostacolo anche all’incremento delle condanne e che davvero il nuovo regime abbia davvero per lo più il proposito di investire in sistemi di controllo, di audit e nella due diligence aziendale, soprattutto nei rapporti con le terze parti, a tutela di tutti i soggetti coinvolti nelle attività d’impresa (dipendenti, apicali, agents e fornitori). Di ciò è traccia, come visto, l’attenzione alla trasparenza e ai reporting requirements, non a caso compresi tra i temi evidenziati dalla Law Commission nei lavori di riforma.

 

Per toccare con mano gli effetti applicativi della nuova legge servirà prima di tutto che essa entri in vigore (molto di quanto proposto nell’ECCT Bill può infatti essere ancora emendato).

 

Se non altro, però, è previsto che prima di questo momento, e comunque successivamente all’approvazione della bozza, il governo pubblicherà una guida sulle procedure di prevenzione (una guidance about preventing fraud offences, ex § 192 ECCT Bill) per fornire un primo orientamento alle imprese nell’implementazione di sistemi di compliance adeguati.

 

 

[1] (1)  A relevant body which is a large organisation is guilty of an offence if, in a financial year of the body (“the year of the fraud offence”), a person who is associated with the body (“the associate”) commits a fraud offence intending to 25 benefit (whether directly or indirectly): 1. (a)  the relevant body, or (b)  any person to whom, or to whose subsidiary, the associate provides services on behalf of the relevant body. (2)  But the relevant body is not guilty of an offence under subsection (1)(b) if the body itself was, or was intended to be, a victim of the fraud offence. (3)  It is a defence for the relevant body to prove that, at the time the fraud offence was committed: (a)  the body had in place such prevention procedures as it was reasonable
in all the circumstances to expect the body to have in place, or (b)  it was not reasonable in all the circumstances to expect the body to have any prevention procedures in place.