Due diligence e tutela dei diritti nella catena di fornitura in Germania alla luce della legislazione più recente

di  Claudia Cantisani,  Assegnista di ricerca in Diritto penale

 

 

Legge sulla catena di fornitura (Lieferkettensorgfaltpflichtengesetz – LkSG)

 

La nuova legge tedesca sulla catena di fornitura, Gesetz über die Unternehmerischen Sorgfaltpflichten in Lieferketten del 16 Luglio 2021 inaugura un cambiamento di paradigma: dalla responsabilità sociale delle imprese, su base puramente volontaria, si passa ad un sistema di obblighi vincolanti per le persone giuridiche in materia di diritti umani e ambiente.

 

La sua entrata in vigore è prevista per il 1° gennaio 2023, con una graduale applicazione: dapprima alle imprese con almeno 3.000 dipendenti e, dal 2024, alle aziende con almeno 1.000 dipendenti aventi sede principale o società figlie in Germania.

 

La nuova legge, emanata con l’obiettivo prioritario di salvaguardare i diritti umani nell’esercizio delle attività d’impresa delle catene di fornitura, prevede obblighi di due diligence che si basano sui Principi Guida delle Nazioni Unite – UNPGs – Guiding Principles on Business and Human Rights – e coprono l’intera catena di fornitura.

 

 

Contenuti essenziali della nuova legge

 

I punti cardine della nuova disciplina riguardano:

 

1. la definizione di obblighi di due diligence aziendale per assicurare certezza e uniforme applicazione della legge;
2. l’estensione della responsabilità d’impresa per violazione degli obblighi di due diligence all’intera catena di fornitura (dalla materia prima al prodotto finito). Tuttavia, la tipologia di vincoli a cui soggiacciono le imprese della catena varia in base al tipo di attività commerciale, alla capacità dell’impresa di condizionare il comportamento dell’autore diretto della violazione, alla gravità, irreversibilità e al grado di probabilità della violazione nonché al tipo di contributo dell’impresa nella causazione del fatto lesivo. Inoltre, in presenza di evidenti segnali di violazioni le imprese hanno l’obbligo di attivarsi;
3. l’istituzione di un organo di controllo esterno, che opera con il Ministero dell’Economia per la verifica dei reports aziendali ed è dotato di poteri di accertamento e sanzionatori (si tratta sia di sanzioni pecuniarie sia interdittive, come ad es. l’esclusione dagli appalti pubblici);
4. il potenziamento dei sistemi di tutela dei diritti umani, dato che i reclami e le denunce relative alle violazioni dei doveri di due diligence rilevate da soggetti (nella normativa si fa un generico riferimento alle Personen) possono ora essere presentati anche al Ministero dell’Economia e non solo agli organi giurisdizionali.

 

Quanto illustrato mostra che l’ordinamento tedesco sta considerevolmente investendo sulla trasparenza e sull’implementazione di adeguati sistemi di reporting per monitorare e intervenire in maniera efficace sulle attività d’impresa potenzialmente esposte al rischio d’illecito, con una significativa portata extraterritoriale degli adempimenti richiesti alle imprese.

 

 

Le principali Sorgfaltpflichten della LkSG

 

La legge mira del resto a far sì che le imprese delle supply chains provvedano con misure adeguate all’osservanza dei doveri di diligenza, le cd. Sorgfaltpflichten. La legge, più in dettaglio, illustra i contenuti di tali misure, fornendo così un quadro di particolare interesse. Si prevede infatti che le imprese:

 

• Possano essere considerate soggetti responsabili per la violazione o mancata adesione a programmi di tutela dei diritti umani;
• Analizzino i rischi di violazione dei diritti umani nell’ambito delle attività della compagine societaria;
• Contengano i rischi così individuati attraverso l’adozione di misure preventive (Präventionsmassnahmen) e altresì interruttive o comunque contestuali e/o successive al realizzarsi del rischio (Abhilfemassnahmen), così come sistemi di controllo su validità ed efficacia dei rimedi. Tali controlli hanno luogo, poi, oltre che in occasione dei potenziali reclami e della relativa procedura (cd. Beschwerdeverfahren), anche attraverso le attività di documentazione e di reporting (per le quali si rinvia al § 10 intitolato Dokumentations- und Berichtspflicht). Più in particolare, le imprese sono tenute a documentare di aver osservato i doveri di diligenza e di averli, quindi, adeguatamente implementati; la documentazione viene conservata almeno per sette anni. Inoltre alla fine di ogni anno di esercizio l’impresa è tenuta ad eseguire un rapporto sull’adempimento delle Sorgfaltpflichten relativo all’anno precedente e, nel successivo periodo di massimo quattro mesi dopo la fine dell’anno di esercizio, a pubblicarlo sul sito dell’impresa, dove rimane in open access per almeno sette anni (per gli specifici contenuti del rapporto si rimanda al § 10 Abs. 2);
• Informino e comunichino (con) gli stakeholders più significativi;
• Rendano effettiva l’implementazione di strumenti di tutela predisponendo procedure trasparenti per fare in modo che gli stakeholders agiscano a salvaguardia dei propri diritti.

 

La scelta non è del resto casuale, bensì si pone in continuità, se non in una posizione di vera e propria anticipazione, rispetto alle attuali politiche europee.

 

Tra le molteplici proposte avanzate dalla Commissione Europea in tema di compliance nelle catene di fornitura, in particolare si segnala la Proposal of Directive on Corporate Sustainability Due Diligence del 23 febbraio 2022 diretta in particolare a regolamentare le condotte delle imprese nelle supply chains transfrontaliere e non ancora tradottasi in una vera e propria fonte normativa.

 

 

Gli effetti della responsabilità da violazione delle Sorgfaltpflichten

 

La normativa stabilisce che la violazione dei doveri di diligenza ivi previsti non dà origine ad alcuna forma di responsabilità civile. Ciò non esclude, tuttavia, che tale responsabilità possa invece trovare fondamento in fonti diverse (così il tenore del § 3 (3) LkSG).

 

Gli illeciti che integrano violazioni ricomprese nell’ambito della gestione e dell’analisi dei rischi, nonché nell’ambito delle misure preventive e correttive costituiscono illeciti punitivi amministrativi (Ordnungswidrigkeiten), sanzionati con misure pecuniarie anche piuttosto onerose, potendo queste giungere ad importi pari a 8 milioni di euro.

 

L’assetto sanzionatorio previsto dalla nuova normativa ha attratto accese critiche non solo per il suo eccessivo rigore, ma anche per l’indeterminatezza delle premesse per la sua applicazione. Nonostante infatti la legge preveda dettagliati criteri di calcolo – in modo da tenere conto di molteplici aspetti nella definizione del quantum – rimangono tuttavia oscuri alcuni presupposti, come, ad esempio, il non aver agito in tempo, tempestivamente (rechtzeitig), con misure adeguate.

 

 

Doveri di diligenza e voluntary guidance (freiwillige Initiativen)

 

La legge sulle catene di fornitura contiene due riferimenti, in particolare, alle misure di carattere volontario e autonomo che le imprese possono adottare per implementare la due diligence.

 

Il primo di essi è contenuto nel § 7 (2) LkSG, a disciplina delle misure correttive ex post, ove si prevede che le imprese possano agire accordandosi tra loro nell’ambito di iniziative o standards di settore (Brancheninitiativen, – standards), allo scopo di agire con mezzi persuasivi sul soggetto autore della violazione.

 

Il secondo, invece, è stato rinvenuto al § 8 (1) LkSG, relativo alle procedure di reclamo (Beschwerdeverfahren), ove si prevede che le imprese possano prendere parte anche a procedure esterne e alternative a quelle previste dalla normativa, purché conformi a specifici requisiti ivi elencati.

 

Ora, la funzione delle misure volontarie è di integrare e arricchire di contenuto i doveri di diligenza giuridicamente vincolanti; non sembra, però, che una loro violazione – che allo stesso tempo non si traduca nella violazione di una Sorgfaltpflicht – possa integrare una forma di responsabilità ai sensi della LkSG.

 

Rimane da domandarsi se tale responsabilità non venga semmai introdotta di qui a breve a livello europeo. La Proposal of Directive sopra richiamata non contiene, in effetti, una espressa disciplina della voluntary guidance, in senso analogo alla normativa sulla LkGS; ma non è da escludere che, data la rilevanza del tema nel dibattito europeo, questo trovi un proprio spazio in futuro tra le disposizioni dedicate alle linee guida (art. 13 della Proposal) o alle “accompanying measures” (art. 14).